Je dois, à mon tour, dire tout le respect que cette grande cité m'inspire. J'ai étudié l'arbitrage international à une époque où je croyais que Genève était le seul lieu où des arbitrages étaient menés. Je dois beaucoup à tous les membres respectés de la communauté juridique genevoise qui m'ont soutenu dans mes fonctions de juriste dans l'arbitrage international. Mais aujourd'hui je vous remercie.

Notre mission est de faire quelques observations et de livrer quelques réflexions sur le programme que nous avons suivi aujourd'hui. La première observation que je ferai est la suivante : j'aurais intitulé nos travaux « le règlement des litiges dans la prochaine décennie », plutôt que « l'arbitrage dans la prochaine décennie », tant il ressort clairement des interventions des différents orateurs que les relations entre l'arbitrage et les modes alternatifs de règlement des litiges sont tendues.

Mes prédictions sont simples. Tout ce qui a été discuté aujourd'hui le sera pendant les dix prochaines années. Une décennie est une période très courte. Ayant été diplômé de l'université de droit en 1958, année de la Convention de New York, je suis un enfant de cette Convention. J'ai grandi avec elle. J'ai eu la chance (ou la charge) d'avoir à convaincre de nombreux Etats des Etats-Unis que c'était une bonne chose pour notre pays de ratifier la Convention de New York. Il nous a fallu 12 ans pour ce faire. Peu importe, nous l'avons fait et je suis heureux de pouvoir le dire.

Mon intention n'est pas d'aborder des histoires de guerre. Nous en avons entendu beaucoup aujourd'hui. Je préfère, dans ma courte intervention, parler d'histoires de paix. Je sors à peine d'une affaire ayant donné lieu à une sentence rendue le 4 septembre et exécutée le 14 septembre, dans un litige impliquant des centaines de millions de dollars, et qui n'a jamais nécessité l'intervention d'un tribunal étatique. Ce que je veux dire, c'est que cela marche. Et si je me souviens bien de ce qu'a dit M. Van den Berg, seulement 10 % des contentieux judiciaires tournent mal. Regardons les aspects positifs plutôt que les aspects négatifs.

La deuxième observation que je souhaite faire m'est inspirée par 40 ans de conférences sur le sujet. Pierre Lalive m'a dit, « Tu n'apprendras rien ici ». Tu te trompes, Pierre. J'ai beaucoup appris. J'ai appris qu'il y a désormais six protagonistes qui débattent de ce sujet et essaient de prédire l'avenir. Et il faut bien connaître chacun de ces six constituants avant d'exploiter ses remarques.

Qui sont-ils ? Tout d'abord, les parties. Tout le monde parle des parties et de leur autonomie. En quarante ans de pratique du droit, j'ai connu peu de clients qui s'intéressaient au processus de règlement des litiges. Il y a une chose que le client me dit toujours. « Ne me faites pas perdre mon temps au moment de la rédaction du contrat car je ne conclus pas l'affaire pour avoir un litige ». Et quand le litige survient, il dit toujours la même chose. « Réglez cela rapidement. Transigez ou gagnez ». C'est là tout ce qui intéresse le client. Alors prenons garde à ces analyses merveilleuses de ce que souhaitent les parties. Les parties sont inconstantes.

Le deuxième constituant. Nous en sommes tous, les juristes. Nous devons faire très attention aux juristes. Les observateurs vous disent que les juristes recherchent la prévisibilité pour pouvoir conseiller leur client sur ce qui arrivera dans la procédure arbitrale ou tout mode de règlement des litiges. Et bien, j'enseigne le droit à l'Université aux Etats-Unis, et j'enseigne que si on recherche un système de justice parfait, il faut aller devant les juridictions étatiques.

Nous autres aux Etats-Unis avons un système parfait. Si vous perdez devant le premier juge, vous saisissez la juridiction d'appel. Si vous perdez en appel, vous allez boire à l'ultime source de sagesse, la Cour Suprême des Etats-Unis.

Et bien récemment, notre Président des Etats-Unis, qui comparaissait devant un tribunal, lui a demandé, « S'il vous plaît, donnez-moi l'immunité de juridiction jusqu'au terme de mes fonctions ». Et le tribunal a répondu, « Pas de problème. La procédure ne prendra que peu de votre temps ». Je vous mets donc en garde. Méfiez-vous de tous les protagonistes.

En troisième lieu, après les parties et les conseils, il y a les institutions d'arbitrage. Ces institutions ont aussi un message à livrer et une fonction à remplir. Elles aussi doivent affronter l'avenir et gérer ses difficultés ; elles le feront. Si elles ne le font pas, nous en reviendrons à d'autres méthodes.

Nous en venons au quatrième pilier, les arbitres. J'ai ressenti aujourd'hui, chez des arbitres éminents, beaucoup de frustration ou de gêne à propos de ce qui arrivera si nous nous dirigeons vers cette pratique que l'on appelle médiation, MedArb, ArbMed. L'un des problèmes est de trouver une définition ; j'ai d'ailleurs renoncé à en donner une aux Etats-Unis. Nous avons épuisé toutes les définitions possibles. Je disais que l'arbitrage est un processus obligatoire et définitif. Cela n'est plus vrai. Je disais que la médiation n'est qu'une assistance aux parties. Ce qui n'est plus vrai, puisque nous avons fusionné toutes les définitions. Mais la question est : qui s'en soucie ? Si le système fonctionne, pourquoi ne pas s'en servir ? J'ai été arbitre ou médiateur, avant, pendant ou après la procédure. Les parties s'en moquaient. Certains de mes co-arbitres, eux, étaient gênés. Mais cela a fonctionné.

Si vous recherchez la perfection, je ne peux pas vous la trouver. Ni devant la Cour suprême des Etats-Unis, ni devant les arbitres. Pourquoi s'obstiner à rendre les choses si difficiles ? Si les parties veulent que vous exerciez les fonctions d'un médiateur, faites-le. Si vous n'osez pas relever ce défi, ne soyez pas médiateur. On vous le demandera dans l'avenir. Le système de la médiation ne va pas disparaître. Tous les contrats que je vois aujourd'hui prévoient « négociation des organes dirigeants en premier, puis médiation, enfin arbitrage ». Nous y sommes. Cela ne fait plus partie de l'avenir, mais du présent. Intégrez-la, pratiquez-la, et je parie que vous en viendrez même, peut-être, à l'aimer.

Les médiateurs sont ceux qui sont frappés du plus grand désarroi car ils ne savent plus ce que l'on attend d'eux. On vous dit que le médiateur n'a pas de contact avec les parties. Le conciliateur oui. Et nous avons passé tout ce temps sur les définitions. Quand je suis au milieu du litige, personne ne me dit : « êtes-vous médiateur ? ou êtes-vous conciliateur ? ». Trouvez une solution. Arbitres et médiateurs, vous avez une très lourde responsabilité. S'il fait trop chaud dans la cuisine, sortez-en.

Même si les arbitres se plaignent de leurs honoraires, n'oubliez pas que c'est une profession libérale que vous exercez. Personne ne vous y contraint. C'est un grand honneur, une grande distinction. Les parties vous considèrent avec crainte et avec respect. Utilisez cette position et trouvez la solution au problème.

Cinquièmement, les universitaires. Il faut bien qu'ils écrivent et publient sur quelque chose. En ce moment, ils disent que l'arbitrage est en train de devenir aussi mauvais que le contentieux judiciaire, et que les ADR sont le moyen de parvenir à des résultats, plus vite, plus facilement et à moindre coût. Et ils n'arrêteront pas d'écrire.

Enfin, il y a les wannabe's. Il n'y a encore que quelques années, ils ne voulaient qu'être arbitres. Désormais ils veulent tous être partie intégrante de ce commerce du règlement des litiges. Que vous l'appeliez arbitrage, médiation, ADR ou autre, l'appellation leur importe peu. Ils veulent simplement être au cœur de l'action, comme personnes neutres.

Ainsi, tous ces ingrédients se mélangent. Chacun a ses propres intérêts et je suppose que cela continuera à être le cas dans le futur. Et la dimension internationale a un effet multiplicateur. Multiplicateur en ce qu'il y a des cultures différentes. J'ai exercé les fonctions de médiateur et celles d'early neutral evaluator à la Cour fédérale de New York. Tous ce que nous avons dit aujourd'hui qu'il ne faut pas faire, le tribunal étatique nous dit de le faire. Dans certains cas, on nous dit de nous comporter en evaluator à l'égard des parties : « Votre dossier est bon. Votre dossier est mauvais. Vous avez raison en droit. Vous avez tort en droit ».

Mais dans toutes les sessions de la réunion aujourd'hui, il y eut une tension à propos de ce que sera l'ADR et ce n'est pas une tension négative ; c'est une saine tension. Nous avons d'abord parlé des arbitres et des juges. Comme vous le savez, la moitié des juges aux Etats-Unis prennent leur retraite pour devenir arbitres. Qu'est-ce que cela a de positif ? Ce qui est positif c'est qu'ils éduquent leurs collègues. Et comme ils rédigent des sentences et vont dans les juridictions américaines, cela crée un plus grand respect pour l'arbitrage. Ainsi, pourquoi s'inquiéter tellement de l'exécution des sentences par les juges ? De plus en plus de juges participent au processus.

C'est M. Lazareff, je crois, qui a évoqué un entretien avec le premier magistrat français. Ce dernier a dit que les arbitres sont des professionnels. Quelle que soit notre fonction, arbitres ou médiateurs, il s'agit de nous unir au bénéfice de la communauté des affaires. Pour moi, c'est un facteur de diminution de la tension qui s'est illustrée dans notre première session d'aujourd'hui. Il y a clairement dans cette salle une tension croissante entre médiation et arbitrage. Mais elle s'apaise facilement.

Je déduis de cette journée que beaucoup d'entre vous ont besoin de pratiquer la médiation. Mais vous ne ferez pas tous de bons médiateurs. Il sera préférable pour certains de rester dans l'arbitrage et de ne pas devenir médiateurs. Quand je rentre chez moi au terme d'une médiation de deux jours, puisque c'est là tout ce qu'on nous accorde, ma femme me dit « Ne rentre pas ». Un médiateur travaille très, très dur. Vous faites des allées et venues, allées et venues pour essayer de résoudre les questions. Les parties ont des moments de détente. Mais pas le médiateur. Et votre ego vous pousse à réussir votre recherche d'un règlement amiable. Vous rentrez chez vous épuisé à la fin de la journée. Jamais d'un arbitrage. Mais dans une médiation, les choses sont décidément bien différentes.

Il y avait ici un gentleman venant d'Israël. Ma médiation préférée se déroula avec un ministre israélien célèbre. J'avais été contacté pour résoudre un litige relatif à un joint venture israélo-américain engagé dans un projet de plusieurs milliards de dollars. Après six mois, le contrat fut rompu à cause du fossé culturel qui existait entre la partie israélienne et la partie américaine. On m'a demandé de concilier les parties en deux jours.

Le premier jour, les Israéliens sont venus avec leur directeur exécutif et leur avocat et m'ont jeté un regard noir. « Nous sommes là, Aksen, mais nous n'en avons aucune envie. Et qui êtes-vous pour nous dire à nous, société israélienne, comment régler le litige ? Nous existons depuis des milliers d'années. Vous avez deux cents ans, alors laissez tomber ».

La médiation courait au désastre. Par chance, j'avais un associé qui avait écrit un livre sur El Al Airlines. Je lui ai demandé « S'il te plaît, viens ici et aide-moi. Apportemoi deux exemplaires de ton livre ». J'en ai donné un à la partie israélienne, un à la partie américaine et en fin de journée, la tension était retombée. Maintenant, est-ce brillant ? Je ne sais pas. Mais cela vous montre que la médiation ne peut pas être définie. A la fin du deuxième jour, nous avons réglé le problème, qui était très simple. Les ingénieurs israéliens qui étaient les inventeurs de la technologie n'étaient pas pressés de la transmettre aux américains à travers le joint venture. Alors nous avons réuni les ingénieurs ensemble et les personnels techniques ensemble, pour une discussion de deux jours. Tout a marché comme sur des roulettes et ils continuèrent le projet.

Ainsi, ce processus ne peut pas être défini. Mais il existe et vous y serez confrontés dans l'avenir.

En ce qui concerne l'exécution des sentences, je ne peux pas briller autant que les orateurs précédents sur le thème. Mais d'après mes observations, ce qui m'a plu dans le dernier groupe de travail est que l'on m'a toujours dit que l'arbitrage est un petit milieu composé de peu de gens, appartenant à une mafia internationale. Le problème, c'est que je vois aujourd'hui, dans le monde entier, des personnes de 80, 70, 60, 50, 40 et 30 ans être des arbitres internationaux. A mon avis donc, ce n'est pas vrai. Je pense que le processus va continuer et dans le bon sens. C'est un défi lancé aux institutions d'y contribuer ; elles le feront. Ainsi, je félicite la CCI de son superbe programme d'aujourd'hui.

Pierre, j'ai beaucoup appris, que ce soit en français ou en anglais, et je vous remercie tous de m'avoir permis d'être ici.